Hat der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Nacherfüllungsfrist gesetzt und wird der Mangel innerhalb dieser Frist nicht beseitigt, stellt sich die Frage, ob die Nacherfüllung bereits aufgrund des reinen Fristablaufs „erfolglos“ war und den Käufer zum Rücktritt berechtigt oder ob dem Verkäufer – wie das OLG Frankfurt/Main meint – auch im Falle der Nachfristsetzung i.d.R. zwei Nachbesserungsversuche zur Verfügung stehen. Diese Rechtsfrage hat der Bundesgerichtshof (BGH, Az.: VIII ZR 351/19) nunmehr entschieden.
Fazit:
Begehrt der Käufer wegen eines Mangels Nachbesserung, bedarf es hierfür an sich keiner Fristsetzung. Möchte er allerdings nach erfolgloser Nacherfüllung auf seine sekundären Gewährleistungsrechte (Rücktritt, Minderung, Schadens- oder Aufwendungsersatz) zurückgreifen, muss er dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen. Das ist der Regelfall. Unterlässt der Käufer eine Fristsetzung, kann er nach § 440 BGB dennoch auf seine sekundären Gewährleistungsrechte zurückgreifen, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, sofern sich nicht wegen der Art der Sache oder des Mangels oder aus den sonstigen Umständen des Einzelfalls etwas anderes ergibt. § 440 BGB stellt eine Ausnahmeregelung dar, die nur für Fälle gilt, in denen der Käufer dem Verkäufer keine Frist gesetzt hat. Sie greift nicht in Fällen, in denen dem Verkäufer eine (angemessene) Frist gesetzt wurde.
(932-16/Julia Cabanis)